在非法集资的情况下，如果集资者自己“借新还旧”，就有必要缓解资金的暂时短缺和经营压力。作为辩护律师，他应该大胆提出，他的当事人没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪。他的“借新还旧”行为本身就是为了维持经营活动，努力偿还本金和利息，这是一种具有偿还意图的典型行为。
在非法集资案件中，集资者借新债还旧债是很常见的。这应该如何描述?它是否应该被直接用作确定行为者非法占有目的的依据?将金钟资本和埃祖巴这样的案例定义为典型的庞氏骗局有启发性吗?
在实践中，非法集资罪(主要指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪)的显著特征之一是以高回报率为诱饵非法集资。然而，由于大部分非法集资项目，其盈利方式基本上没有来源。因此，大量非法集资项目都是“庞氏骗局”。在这样的“计划”中，承诺的投资回报根本无法实现。因此，老投资者的回报只能通过新投资者的持续投资来维持。“庞氏骗局”必须不断发展其线下或筹资规模，通过口碑、公开宣传等方式吸引越来越多的投资者参与，并滚雪球般形成“金字塔”或“圈层”结构。
所谓的“庞氏骗局”(Ponzi scheme)在中国有一个更生动的表达——“借新还旧”或“劫东方还西方”。本文将其定义为同一性质的行为，即用新贷款偿还旧贷款的行为。
具体是如何确定的?
第一点:“借新还旧”表示愿意偿还，这是非法吸收公众存款的犯罪。
如何确定这种借新还旧的庞氏骗局的性质，在实践中成为一个有争议和有趣的问题。
有些人认为，在大多数情况下，筹资者拆除东墙来弥补西墙，借新还旧，这至少表明了演员的主观偿还意愿。筹款人不想自己拿走所有的筹款，也不想带着钱潜逃。与将基金用于个人奢侈、赌博等行为的社会危害性相比，社会危害性较小。因此，在大多数情况下，行为人不会被视为具有非法占有的目的，行为人一般构成非法吸收公共存款罪。
在经营过程中，拥有一定的主营业务，为不明目的非法集资，可能构成非法吸收公众存款罪。
例如，一些涉嫌非法集资的电子商务返利消费平台，被集资者吸收的大量资金被用于返利和平台本身的运营。典型案例如聚信涉嫌非法集资向平台消费者(集资参与者)承诺消费后100%返还。事实上，其主要电子商务业务的明显利润根本无法支撑其利润。其退税模式得以暂时维持的原因是通过庞氏骗局“劫东付西”。此外，考虑到消费返利模型本身具有一定的商品交易属性，并且经常以一定的实物商品作为对价，很难认定“为非法占有目的”，最终其控制人被判非法吸收公众存款。
让我们以另一个涉嫌非法存款的P2P平台为例。在(2016)粤0306刑事法院第3453号鲍彤公司被判非法吸收存款案中，法院认定鲍彤公司将借款人(包括相关借款人)的大额贷款需求分成多个小额短期贷款目标，并将其放在“神州鲍彤”网上贷款平台上吸收资金。融资后，鲍彤公司将资金大量贷给借款人或转移贷款，形成资金池的运作模式。当借款人无力偿还债务时，它对名义目标进行再融资，以达到“借新还旧”的目的。
如果一些有经营实体的公司因缺乏营运资金而借新还旧非法集资，一般被认定为吸收公众存款罪。
例如，(2017)川0903非法吸存220号刑事案件。2014年，被告公司×××建材公司因缺乏流动资金，通过担保公司向不明公众借款。后来，由于无力偿还贷款，它又借了500万元人民币给不明身份的公众，借了新的，还了旧的。法院判定他的行为为非法吸收公众存款罪。
观点2:“借新还旧”不是生产经营活动，而是集资诈骗罪。
但是，也有人认为，借新还旧，是不把筹资资金用于生产经营活动来维持整个筹资平台的运作的行为。如果集资款因此无法返还，则可视为“以非法占有为目的”，行为人构成集资诈骗罪。
关于非法占有的目的，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)，有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”:
(一)募集资金后未用于生产经营或者与募集资金规模明显不成比例，募集资金无法返还的;
(二)肆意挥霍资金，导致资金无法返还的;
(三)携带资金逃跑的;
(四)利用募集资金进行违法犯罪活动的;
(五)逃避、转移资金、隐匿财产、逃避返还资金的;
(六)隐匿、毁弃账户，或者为逃避返还资金而进行虚假破产或者虚假破产的。
(七)拒绝说明资金去向，逃避返还资金的;
(八)其他可以认定为非法占有目的的情形。
“集资诈骗罪”的观点显然是基于《非法集资解释》中“集资后不用于生产经营活动或者集资规模明显与生产经营活动规模不成比例，因此集资资金不能返还”和“明知没有能力返还资金，骗取大量资金”的说法。
例如，在(2016)京0105年初张福辉、李心春被判集资诈骗案中，法院认定被告张福辉、李心春以发行“楠木二期”基金产品的名义吸收资金，吸收的资金主要用于借入新老资金及其他与投资管理无关的个人活动。数额非常大，他们的行为也违反了刑法，构成筹资欺诈。
还有一些案件，如(2016年)陕西省第171刑事法院判定杜洋犯有集资诈骗罪，法院认定杜洋为偿还其以前所欠债务，在未经国家财政管理部门批准的情况下，以非法占有为目的，以借款为目的，并以高额利息回报为诱饵向不明身份的公众集资。此后，他用大部分资金支付了本案的集资款，以及之前债务的本金和高额利息，而一小部分资金用于生产、经营和个人消费，给受害者造成巨大损失。他的行为构成了集资诈骗。这种情况更典型。它没有挥霍资金，也没有带着钱潜逃，但是即使它知道自己没有能力支付，它仍然借了新的钱，还了旧的。它被确定为集资诈骗罪。
当然也有例外，即行为人吸收的大部分资金用于“借新还旧”的操作，基本上不用于实体操作，甚至导致数亿元资金无法返还，这仍被视为非法吸收公众存款罪。
例如，在(2015)上海市第二中学审判中，上海市第二中学刑事法院第三十七庭的苗晶京非法存入资金。被告苗晶采用“借新还旧”的方式共吸收了30多亿元。大部分借款用于偿还前债务和支付高额利息，一小部分用于证券投资和购买房地产。犯罪时，超过3亿元的本金无法归还。最后，被认定为非法吸收公众存款罪。类似案件包括(2017年)史小康案，他被控于13日凌晨0424处罚开始时非法吸收公众存款。
通过以上案例的比较，我们可以看出，决定借新还旧是否构成“非法占有目的”的关键在于筹资者是否将资金投入生产经营或者是否有经营实体。例如，在提交人引用的筹资欺诈案件中，法院裁定使用了"借新还旧，与投资和经营无关"和"很小一部分资金用于生产和经营"的表述。
如果在非法集资案件中，“借新还旧”的行为本身，集资者必须这样做，以缓解资金的暂时短缺和经营压力。作为辩护律师，他应该大胆提出，他的委托人没有非法占有的目的，他的“借新还旧”行为本身就是为了维持经营活动，努力偿还本金和利息。
此外，即使募集人没有实际的经营实体，例如从事P2P、非法小额贷款公司等资本运营，其“偿债”行为也会被认定为“私人资金池”和“自筹资金”等常见和典型的非法吸纳存款行为，但仍是一种具有偿还意图的活动，因为要认定集资诈骗犯罪，就必须全面考虑行为人是否客观地使用虚假事实， 隐瞒真相欺骗投资者，以及其经营模式是否必然无法偿还受害者等因素。“借新还旧”只是决定集资者行为性质的因素之一，如中国和山西的集资诈骗案和电子租赁诈骗案。确定集资诈骗罪的依据不仅是“借新还旧”的庞氏骗局(Ponzi scheme)，还包括利用欺骗手段获得大量投资者的信任，利用大量资金进行非经营性挥霍和团队回扣等。
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