死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，是否属于死刑缓期执行期间故意犯罪情形
最高人民法院刑事审判参考性案例
陈黎明故意伤害案(《刑事审判参考》指导案例第775号)
裁判摘要：在死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，属于在死刑缓期执行期间故意犯罪情形。
(一)在死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，认定属于在死刑缓期执行期间故意犯罪情形，符合刑法总则关于死刑的相关规定和立法本意
首先，从刑法规定分析。刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。”第五十一条规定：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓刑执行期满之日起计算。”关于死刑缓期执行判决的确定之日，《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》明确规定“死刑缓期执行的期间，从判决或者裁定核准死刑缓期二年执行的法律文书宣告或送达之日起计算”。
其次，从刑事政策分析。刑法第七十条、第七十一条对漏罪与犯新罪分别确立了“先并后减”及“先减后并”的并罚原则。其原理在于漏罪仅是被告人在宣告判决以前未主动交代全部犯罪事实或者司法机关未全部查清犯罪事实，刑法、刑事诉讼法并不存在强制被告人坦白、认罪的规定，因此对漏罪确立“先并后减”的并罚原则，漏罪与未漏罪情形之间不存在处罚轻重的差异;而犯新罪是被告人在判决宣告以后的羁押期间或者服刑期间，又继续犯新罪，不但从中体现出被告人的主观恶性和人身危险性没有消除，而且体现出其对劳动改造的抵制态度，因此有必要区别犯新罪和未犯新罪的处罚轻重，确立“先减后并”的并罚原则具有内在合理性。
(二)死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，并不改变罪犯因前罪被判处死刑缓期执行期间的起算日期
首先，从判决效力分析。2007年4月24日，被告人陈黎明因犯有抢劫罪、敲诈勒索罪两项漏罪，被杭州市中级人民法院判处刑罚，并与前罪判处的死刑缓期执行并罚，再次判处陈黎明死刑缓期执行。虽然一审法院作出了新的判决，但就前罪判处陈黎明死刑缓期执行的终审判决已经生效，并没有因为一审法院对漏罪作出新的判决而失效。再者，前罪终审判决由浙江省高级人民法院作出，一审法院的判决在诉讼程序层面也不具备撤销上一级法院已作出的终审判决的效力。换言之，浙江省高级人民法院先前以强奸罪核准对陈黎明判处死刑缓期执行的终审裁定、复核判决书依然有效。基于这一分析，陈黎明所犯前罪的死刑缓期执行期间的起算日期，不应因为一审法院对漏罪作出的新判决而发生改变。
其次，从刑事政策分析。刑法对在刑事诉讼过程中基于侥幸心理，有意隐瞒犯罪事实导致漏罪再次审判漏罪因而损耗司法资源的被告人，虽然未确立从重处罚的原则，但至少应当禁止该类事由的发生成为对被告人有利的一个情节。如果前罪的死刑缓期执行期间因漏罪被起诉而不认定为死刑缓期执行期间，则意味着对犯新罪的罪犯而言，在死刑缓期执行期间发现漏罪被起诉的结果更为有利。这种结果必然会大大激发行为人犯罪后隐瞒犯罪的心理，显然与刑事政策背道而驰。
——《刑事审判参考》2012年第3集(总第86集)
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